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诉讼前约定举证责任存在三重障碍:其一,诉讼尚未系属,案涉争议事实与请求权基础尚未特定化,举证责任无法预先固定,约定缺乏明确对象;其二,可能构成对弱势方的程序压榨,尤其在格式合同中,消费者尚未预见具体争议情形即被迫接受举证风险分配;其三,未经法院审查即预设证明风险,违背程序正义。最高法在(2018)最高法民终XX号判决中明确指出:举证责任分配属于司法权范畴,当事人不得通过协议预先改变法定分配规则,否则将架空证明责任规范,破坏诉讼秩序的安定性。
金融合同中,借款人应自行保存所有交易凭证,否则承担举证不能的不利后果这类条款,实质免除了银行作为电子交易数据控制方的法定保存义务,违反《电子银行业务管理办法》第38条,属于《民法典》第497条第2项不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任的无效格式条款。最高法在(2019)最高法民终X号判决中明确:金融机构利用其优势地位,在格式条款中约定免除自身法定举证责任的,该约定无效,不影响法院依据法律规定分配举证责任。此类裁判口径广泛见于金融借款、银行卡纠纷、互联网消费贷款、理财保险合同纠纷,法院统一立场是控制证据一方的法定义务不能通过格式条款转嫁给消费者。
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